헌법

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행정작용의 위임구조

헌법

법률

법규명령

행정행위

권력적 사실행위

[1]

1. 개요2. 각국의 헌법3. 헌법의 분류
3.1. 형식적 헌법/실질적 헌법3.2. 경성헌법/연성헌법3.3. 성문헌법/불문헌법3.4. 흠정헌법/협약헌법/민정헌법/국약헌법3.5. 규범적 헌법/명목적 헌법/장식적 헌법
4. 기능과 특징5. 헌법관(헌법을 바라보는 관점)6. 제정과 개정7. 해석과 보호8. 수험과목으로서9. 헌법학자
9.1. 한국9.2. 외국
10. 기타

1. 개요[편집]

憲法 / Constitution
법 중의 법.

국가라는 정치적 공동체의 존재형태와 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 규정하고 있는 기본법. 통상 자유권, 평등권 및 국민의 4대 의무 등 국민의 기본권과 의무에 관한 규정과 국가권력의 조직 및 작용에 관한 규정으로 구성된다. 헌법적 애국주의에서는 헌법을 사랑하는 것이 '애국'과 같은 의미로 사용될 정도로 중요한 개념이며 이러한 헌법적 애국주의는 특히 2차대전 이후 독일에서 편협한 내셔널리즘에 대한 반성으로 널리 보급되었다.

국가의 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 정하고 있다는 것은 헌법이 모든 국가질서의 바탕이 되고 한 국가사회의 최고의 가치체계라는 뜻이므로 입법, 행정, 사법 등 모든 국가 권력은 헌법에 어긋나지 않게 행사되어야 한다. 또한 국가사회의 최고가치체계이므로 법률을 만들고 해석하는 기준이 되기도 한다. 그 때문에, 헌법은 그 나라의 최상위법으로 취급되는 것이 보통이며, 대부분의 나라가 쉽게 바꾸지 못하도록 헌법의 개정절차를 까다롭게 정한다.[2] 그렇기에 헌법기관의 지위는 국가가 망할 때까지 보장되는 게 보통.

대한민국에서는 이러한 법 규정을 "헌법"이라고 하지만, 이러한 기능을 하는 법의 명칭이 전부 "헌법"[3]으로 통일되어 있는 것은 아니다. 헌장, 기본법 등의 명칭으로 불리는 사례도 있다. 심지어는 헌법이라는 한자표현 자체가 일본식이기 때문에 기본법으로 바꿔야 한다는 주장까지 존재한다.

연방제 국가는 로 호칭되는 개별 '국가'의 연합체로 간주되기 때문에 각 주에도 헌법이 있다.

2. 각국의 헌법[편집]

특이하게도 민주주의적 요소가 부족한 국가는 상대적으로 헌법 전문이 장황한 경우가 많다. 덴마크, 노르웨이, 독일 등 정치 선진국의 헌법 전문은 아예 존재하지 않거나 매우 간략한데 반해 (아예 헌법이 성문법으로 되어있지 않는 나라도 있다.) 일당독재 국가인 중국이나 북한(...) 헌법 전문은 매우 길고 장황하며 복잡하다. 각국의 헌법 전문 민주주의가 정착한 나라들에서야 정말로 국가를 구성하는 대원칙만 간결하게 설명하면 되지만 그렇지 못한 나라는 결국 부족한 정당성을 억지로 메우기 위해 여기저기에서 갖가지 권위를 빌려와야만 하기 때문이다. 북한 헌법 전문만 봐도 김일성 찬양으로 도배한 구절들로 가득하고 중국 헌법 전문도 장황하다.

2.1. 대한민국[편집]

대한민국 헌법 문서 참조.

2.1.1. 대한제국[편집]

대한제국에는 헌법에 상응하는 대한국 국제가 있다. 문서 참조.

2.2. 미국[편집]

미국 헌법 문서로.

2.3. 독일[편집]

헌법 이야기 하면서 빠지면 섭섭한 나라가 독일이다. 바이마르 헌법도 그렇지만 기본법도 꽤나 많이 들여다 보는 듯. 현 독일 헌법은 그 이름이 "헌법"이 아니다. 이는 서독의 기본법(Grundgesetz)을 계승하면서 이름을 고치지 않았기 때문. 독일어로 '헌법'은 Verfassungsrecht 이지만 독일은 헌법이라 부르지 않고 기본법이라고 부른다. 이는 '국가의 운영과 존립의 기본이 되는 법'이라는 의미이다. 독일은 히틀러 시대의 나치 헌법 이후 Verfassungsrecht이라는 명칭을 쓰지 않고 기본법이라는 명칭만을 사용한다. 원래는 통일할 때 제헌 의회를 소집하여 헌법을 제정하기로 되어 있는데 지금 서독 헌법을 그대로 쓰고 있기 때문.[4] 당시 서독의 기본법에서는 기본법의 적용범위가 독일의 전체 국토가 아닌 일부 주(州)에 한정적으로 적용된다고 규정하여 통일전의 임시헌법이라는 점을 명확히 했다. 이런 측면에서는 명목상으로는 북한 지역에도 효력이 있는 대한민국 헌법과 차이가 있다. 동독의 의회가 서독 편입을 결의하고 통일이 된 후 서독의 기본법을 근간으로 하여 헌법을 개정하고 역시 기본법이라는 이름을 유지하였다.

독일 기본법(위키문헌)이 곧 헌법이다.

Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.
인간 존엄성은 불가침이다. 이를 존중하고 보호하는 것이 국가권력의 책무다.


독일기본법 제1조 제1항

위 문장은 제1조 제1항이다. 이는 독일이 제2차 세계대전에서 패배한 후 자신들의 만행을 반성하고, 얻은 교훈을 반영하는 것이라고 한다.

전체 조항은 독일 법무부 법률 인터넷 공개 사이트(영역)홈페이지 참조.

한국의 법체계는 거의 대부분 독일식이기 때문에, 현행 헌법 및 법률의 한계점을 보완하려고 할 때 가장 많이 참고하는 게 독일법이다. 그러다 보니 법학 공부를 해 본 사람이면 웬만하면 독일 기본법을 한 번쯤은 접하게 되어 있다.

2.4. 프랑스[편집]

미국 이어 세계 두번째이자 유럽에선 처음으로 왕정을 타파하고 수립된 공화국인 만큼 헌법에 천부인권 요소가 들어가 있다. 프랑스 헌법의 연원은 프랑스 혁명 도중인 1789년에 혁명의 기치였던 자유와 평등, 박애를 구체화시킨 《프랑스 인권 선언》이다. 이후 국민의회는 1791년 입헌 군주제와 제한선거를 골자로 하는 첫 헌법을 제정한다. 프랑스 역사는 왕정 복고와 공화국 재수립을 반복해오다 1871년 제3공화국이 탄생하면서 공화제가 된다. 그리고 제2차세계대전 이후 식민지의 독립으로 국력이 약해진 프랑스를 새롭게 쇄신시키기 위해 헌법개정을 통해 1958년 출범한 프랑스 제5공화국의 헌법이 현행이다. 이 때 개헌의 핵심은 대통령 권한의 강화였다. 1970년대 우리나라의 유신헌법을 만들기 위해 주로 연구된 것이 당시 프랑스 헌법이었다.

프랑스 헌법(위키문헌) 참조.

La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée.
La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales.

① 프랑스는 불가분적, 비종교적, 민주적, 사회적 공화국이다. 프랑스는 출신, 인종 또는 종교에 따른 차별 없이 모든 시민이 법 앞에서 평등함을 보장한다. 프랑스는 모든 신념을 존중한다. 프랑스는 지방분권화된 조직을 갖는다.
② 법률은 남성과 여성이 선출직 및 그 임기 그리고 직업적, 사회적 책무에 동등하게 접근하도록 한다.


프랑스 헌법 제1조 1항과 2항

2.5. 터키[편집]

터키공화국 헌법(Anayasa)은 총 177조로 이루어져 있으며, 대륙법의 영향을 크게 받았으며, 수정헌법 체계를 하고 있다. 이를테면 제헌 헌법에서는 "터키공화국의 국교는 이슬람교이다." 라는 조항이 있었으나 1927년에 삭제되었으며, 세속주의와 남녀평등권을 계속해서 강화시키고 있는 추세이다. 터키가 이슬람 국가라는 편견을 가지고 있는 이들에게 보여줄 수 있는 가장 큰 반박수단이 바로 이 헌법이다.

특이하게 처음 1, 2, 3조는 절대로 수정할 수 없는 항목으로 4조에 명시하고 있는데, 그 내용은 다음과 같다.

I. Devletin şekli
MADDE 1- Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.


1. 국가의 형태
제1조- 터키 국가는 공화국이다.


II. Cumhuriyetin nitelikleri
MADDE 2- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.


2. 공화국의 성질들
제2조- 터키 공화국은, 사회의 안정을, 인민의 기대와 정의를 이해하는 가운데, 인간의 권리를 존중하며, 아타튀르크 민족주의에 결합한, 앞서 언급한 바 기본 원칙에 입각한 민주적, 세속적, 사회적인 하나의 법치국가다.


III. Devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, millî marşı ve başkenti
MADDE 3- Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.
Bayrağı, şekli kanununda belirtilen, beyaz ay yıldızlı al bayraktır.
Millî marşı “İstiklal Marşı”dır.
Başkenti Ankara’dır.


3. 국가의 총체, 공용어, 국기, 국가 및 수도
제3조- 터키 국가는, 국가와 인민들 속에서 결코 나뉘어질 수 없는 하나의 총체다. 그 언어는 터키어다.
그 국기는 형태가 법에 언급된 바에 따른, 흰색 달과 별이 있는 붉은 국기다.
국가는 "독립행진곡"이다.
수도는 앙카라다.


IV. Değiştirilemeyecek hükümler
MADDE 4- Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.


4. 불변하는 조항들
제4조- 헌법 제1조에서의 국가의 형태는 공화국임에 대한 법에 따라, 제2조에서의 공화국의 성질들과 제3조의 내용은 바뀔 수 없으며, 이를 수정하는 제안을 낼 수 없다.


나머지 전체 조항은 터키 국회 홈페이지에서 다운로드 받아 볼 수 있다.

2.6. 일본[편집]

일본 헌법은 메이지 천황이 즉위하고 제정된 메이지 헌법1945년 2차 세계대전 패전 이후에 제정된 일본국 헌법(신일본헌법, 평화헌법)으로 나눈다. 일본의 헌법은 국가의 정체(공화국인가 군주국인가), 국가원수가 누구인가(덴노인가 총리인가) 등을 규정하고 있지 않다.

일본 헌법 참조.

2.7. 캐나다[편집]

1982년 Constitution Act를 통해 헌법이 제정 되었다. 그중 첫 35개의 조항을 이루는 권리자유헌장 참조.
캐나다 헌법 52조에 따르면 캐나다 헌법은 캐나다의 모든 법중에 우위에 있으며, 헌법과 반하는 법률은 효력을 잃는다.

2.8. 중국[편집]


중국의 헌법은 '중화인민공화국 헌법'으로, 1949년의 인민공화국 건국 이후 1954년에 중화인민공화국으로서 첫 헌법을 제정했으며, 1975년, 1978년, 1982년에 개정을 한 바 있다. 현행 헌법은 1982년에 제정된 것이며 큰 틀은 이 당시 제정한 헌법을 따르지만 1988년, 1993년, 1999년, 2004년, 2018년에 몇 개 조항을 수정한 바 있다.

공산주의 국가는 대부분 일당제를 채택하고 있기 때문에 국가정당인 공산당의 당헌 혹은 당규가 실질적으로 헌법보다 더 높은 지위를 차지하고 헌법의 위상은 상대적으로 떨어진다. 이는 중국도 마찬가지이다.

2.8.1. 홍콩[편집]

2.9. 대만[편집]

2.10. 북한[편집]


내용은 통일부에서 제공하는 조선민주주의인민공화국 사회주의헌법을 참고하자.

북한은 (명목적이지만) 사회주의 일당제 국가이므로 당이 국가보다 상위적 위치에 있다. 따라서 국가의 헌법인 <조선민주주의인민공화국 사회주의헌법>보다 당의 규약인 <조선로동당규약>이 더 우선시되며 당의 규약보다도 더 우선시되는 것이 바로 당의 유일적 령도체계확립의 10대 원칙이다. 사실상은 이 모든 것보다도 김정은의 명령과 의도가 훨씬 더 우선시된다.

자세한 것은 사회주의헌법 참조.

3. 헌법의 분류[편집]

3.1. 형식적 헌법/실질적 헌법[편집]

형식적 헌법은 헌법전만을 뜻한다. 반면 실질적 헌법은 헌법적 사항(국가권력기관의 구성 등)을 다루는 모든 관습, 법률, 명령 등을 포함한다. 즉, 실질적 의미의 헌법 개념으로 본다면 정부조직법, 법원조직법 등도 헌법이라 볼 수 있다.

3.2. 경성헌법/연성헌법[편집]

경성 헌법은 헌법의 개정에 있어 국회에서의 통과만이 아니라 특별히 국민투표 등을 요구하는 헌법이고, 연성 헌법은 그 개정 과정이 일반법과 동일한 헌법이다. 경성, 연성의 문제는 성문헌법을 전제로 한 개념이라 불문헌법에는 해당되지 않으나 불문헌법은 연성헌법이라는 것이 학계의 일반적인 의견이다.

3.3. 성문헌법/불문헌법[편집]

성문헌법은 헌법이 명문으로 존재하는 헌법이다. 대표적인 예가 독일, 미국. 우리나라도 성문헌법 국가이다.

불문헌법은 헌법이 없이 일반법 등에 헌법 사항이 규정되어 있는 것으로 영국이 대표적이다. 불문헌법에는 관습헌법도 포함된다. 관습헌법과 헌법적 관습을 구별하기도 하나 헌법재판소는 관습헌법과 헌법적 관습을 구별하지 않는 것으로 해석되고 있다. 헌법재판소는 수도를 헌법에 규정한 나라들의 예를 들어 수도를 헌법 사항으로 보고 '서울이 수도'라는 점이 관습헌법에 해당한다고 보나, 비판도 많다.

3.4. 흠정헌법/협약헌법/민정헌법/국약헌법[편집]

흠정헌법은 군주가 제정한 헌법으로 진정한 의미의 근대적 헌법은 아니다. 대한국국제, 메이지 헌법이 대표적이다.

민정헌법은 국민이 제정한 헌법으로, 근대 헌법의 필수 요건. 대한민국을 비롯한 대다수의 현대 국가가 이쪽. 이 중간 단계로 군주와 국민이 협약을 맺어 제정한 협약헌법이 있다.

국약헌법은 국가가 연합을 하여 헌법을 제정한 것을 국약헌법이라고 한다. EU가 꾸준히 실험 중.

3.5. 규범적 헌법/명목적 헌법/장식적 헌법[편집]

규범적 헌법은 헌법이 실제로 규범력을 가지고 사회와 헌법이 괴리되지 않은 헌법으로, 가장 이상적인 헌법이다.

명목적 헌법은 사회와 헌법 간의 괴리가 있어 규범력이 거의 없는 헌법을 말한다.[5]

장식적 헌법은 말그대로 민주국가라는 구색을 맞추기 위해 있는, 규범력이 전혀 없는 헌법을 말한다. 보통 독재국가의 헌법이 이에 해당한다. 헌법 따위는 장식입니다. 높으신 분들은 그것만 잘 알죠.

우리나라는 명목적 헌법과 규범적 헌법의 중간 단계로 평가된다. 예를들면 북한도 우리땅이라는거

4. 기능과 특징[편집]

헌법은 다른 법들과는 달리 헌법만의 고유한 기능을 갖는데, 몇 가지를 들자면 대략 다음과 같다. 첫째, 한 집단이 국가로서 정치적으로 단합되게 하는 기능을 한다. 둘째, 그 나라의 정치활동을 지배하는 기능을 한다. 셋째, 그 나라의 국민의 인권을 보장함과 함께 그들의 공감대에 부응하여 사회통합에 기여하는 기능을 한다. 넷째, 어느 특정인 또는 특정집단에 권력이 편중되지 않도록 권력을 제한하는 기능을 한다. 다섯째, 그 나라 내에서 정의가 실현되게 하는 기능을 한다. 헌법의 특성이라 한다면 역시 다른 법들과 마찬가지로 규범성을 들 수 있다. 그러나 헌법의 규범성은 민법, 형법, 상법 등과는 확연히 다른 성질의 것이다. 이를 정리하자면 대략 다음과 같다.

  • 최고규범 : 헌법은 최상위의 지위를 갖는 규범이다.

  • 정치규범 : 헌법은 그 나라의 정치의 규범이다.

  • 조직규범 : 헌법은 그 나라의 정부의 규범이다.

  • 생활규범 : 헌법은 국민 개개인의 일상생활의 규범이다.

  • 권력제한규범 : 헌법은 그 나라의 권력의 규범이다.

5. 헌법관(헌법을 바라보는 관점)[편집]

여기서는 가장 널리 알려지고 많이 소개되는 세 가지의 관점을 소개하기로 하겠다.[6] 현대 헌법학계에서는 어느 한쪽에 크게 치우치기보다는 세 가지 관점을 균형 있게 아우르며 상호 비평하는 추세로 보인다.

제일 먼저 살펴볼 헌법관은 공법학자 켈젠(H. Kelsen)과 옐리네크(G.Jellinek)절대 젤리(…) 따위로 읽지 말 것 등을 위시한 학파로, 헌법의 규범성과 경직성을 기본 바탕으로 하여 헌법의 법리해석에 초점을 맞추고 있다. 흔히 법실증주의라고 부르기도 한다. 성문헌법, 경성헌법을 해석하는 데에 특히 유리하며, 간단히 설명하면 헌법의 과정보다 헌법의 결과에 관심을 갖고 있다. 이처럼 애초에 "헌법이 어떻게 규정되어 있는가" 에 집중하기 때문에 그 반대급부로 "헌법이 어떻게 제정되고, 규정되며, 어떻게 변동하는가" 와 같은 질문들에는 대답하기가 사실상 불가능한 관점이다. 그래서 이런 입장이야말로 실정법 만능주의가 아니냐는 지적을 많이 받고 있는 중. ( 법실증주의 학파, 규범성 강조 )

다음의 헌법관은 슈미트(K.Schmitt)의 관점인데, 여기서는 정치적 결단과 의지라는 개념을 강조한다. 따라서 흔히 결단주의라고도 불리는 입장이다. 정말 거칠게 압축해서 말하자면 이 관점 역시 헌법의 과정보다는 헌법의 결과를 더 중요시하는 편이나, 법실증주의와는 달리 헌법의 해석보다는 형성이나 개정 같은 동태적 측면을 더 잘 설명할 수 있다. 또한 이들은 그 어떤 헌법개정이라 할지라도 가장 기초적이고 근본적인 결단에 대해서는 침해할 수 없다고 생각하고 있다. 다만 헌법의 동태성을 파악하는 관점 중 굉장히 미시적인 측면에만 머물러 있으며, 특히 독재자에 의해 "우리 국민의 정치적 결단에 의해 종신 재임을 하겠습니다" 하는 식으로 나쁘게 이용당하는 사례가 발생할 수 있다.[7] ( 결단주의, 정치성 강조 )

마지막으로 소개할 헌법관은 스멘트(R.Smend)의 것. 이쪽에서는 헌법을 "사회의 통합과정 속에서 나타나는 생활양식" 으로 이해하고, 이를 위해 사회의 동화와 통합으로써 헌법을 설명하고자 한다. 이 때문에 종종 통합과정론이라고도 불리는 관점이다. 이 입장은 본질적으로 굉장히 동태적이기 때문에 슈미트의 관점과도 유사점이 있으나, 그보다는 좀 더 거시적이며 결과보다 과정을 더 중시하는 관점이라고 할 수 있다. 더불어 옐리네크의 법실증주의와는 정태적이지 않다는 점에서 구별될 수 있다. 다만 이 입장은 법실증주의에 의해 헌법의 규범성을 지나치게 소홀히 다루었다는 비판을 받고 있는 상태다.

사실 이러한 독일의 헌법관 논의에 대해 일반화하기 어렵다는 시각도 있는데, 1차 세계대전 이후 패전국가로서 독일의 혼란한 국내적인 정치 사회적 상황을 수습하는 과정에서 논의되었던 특수한 경우로 국한시킨 논의에 불과하다고 보는 입장이 있다. 즉 바이마르 헌법기의 그 혼란기를 어떻게 수습할것인가?라는 당대 국가학이라는 큰 틀에서 지식인들이 바른 국가관 내지는 헌법관을 정립하는 과정에서 나온 것이라는 것이다. 따라서 모든 헌법대한 관점을 굳이 3가지 관점으로 국한시켜 이해할 필요는 없다는 것이다.

독일헌법학의 영향을 받은 국내 헌법학에 관한 저서들을 보면, 헌법(verfassung)이라는 용어 자체가 크게 기본법(Grundgesetz)과 좁은의미의 헌법(verfassung)으로 구별하여 이해하고 있다. 독일에서는 국가학이라는 특별한 학문의 영역과 중첩되는 경우로서 헌법학을 단순히 법학의 한 테두리만으로 볼수 없는 특수한 상황하에서 헌법학이 연구되고 있다. 그래서 사변적이고 철학적이며, 정치학의 성질을 가지면서 동시에 규범학의 성질로서 연구된다.[8]

오히려 이러한 3가지 헌법관이 나오게 된 역사적 배경등을 잘 살펴서, 우리 작금의 헌법을 어떻게 바라봐야 할 것인지, 우리나라만의 특수한 상황이 무엇인지 현시대를 살아가는 헌법적 과제를 해결하기 위해서 어떠한 입장을 견지해 나아가야 할지를 고민하는게 중요하다.

다만 나름대로 헌법관이 가지는 가치와 의미는 이 3가지 헌법관에 따른 기본권을 어떻게 바라볼 것인지, 국가의 역할과 기능이 무엇이며, 국가가 국민에 대한 권력(내지는 권리-의무관계)과 국민이 국가에 대해 가지는 자유(권)의 의미는 무엇이며 이것이 국가에 대한 어떠한 상호작용으로 설정될수 있는가에 대한 결론이 다르게 된다는 점에서 의미가 있을 수 있다.

6. 제정과 개정[편집]

헌법의 제정, 즉 제헌은 보통 에마뉘엘 조제프 시에예스(Emmanuel Joseph Sieyès)의 관점을 많이 따르는데, 그는 특히 "헌법을 제정하는 권력은 시원성(始原性)에 의해 정당화된다" 라는 주장을 하여 많은 논란을 불러일으켰다. 가장 대표적인 비판은 역시 이런 논법은 일종의 자증적 정당화에 불과하다는 것. 제헌활동의 정당화에 대해서는 그 대신 보편타당한 가치나 이데올로기에 의존해야 한다는 의견이 많다. 쉬에스는 제헌절차에 있어 간접제헌을 주장하면서, 직접제헌을 주장한 장 자크 루소와 충돌하기도 하였다. 제헌활동에는 의외로 많은 제약이 따르기도 하는데, 대표적인 것 중 일부는 그 헌법이 사회통합적 목표에 부합하도록 해야 한다는 것, 보편적 이데올로기 및 전통적 법률문화에 부합하도록 해야 한다는 것, 국제법이나 인권을 침해해서는 안 된다는 것 등이 거론되고 있다.

헌법의 개정은 "헌법이 정하는 바에 따라서 그 통일성을 유지하며 명시적으로 고치는 것" 이라 할 수 있다. 이것은 시대상에 따라서 외형적 변화 없이 암묵적으로 해석이 변화하는 헌법변천[9]과는 다른 개념이다. 개정방법은 크게 개정식(revision)과 증보식(amendment)의 2가지로 나뉘는데, 대한민국 헌법은 전자를, 미국 헌법은 후자를 채택하고 있다. 그래서 우리나라는개정할 조항을 갈아끼우는 반면, 미국은 개정할 조항을 그 말미에 계속해서 덧붙인다. 이 때문에 뒤의 조항이 앞의 조항을 무효화하는 것이 가능하며, 바로 위에 서술된 수정헌법에서 그 실례(제18조)를 확인해볼 수 있다.

7. 해석과 보호[편집]

헌법을 해석한다고 할 때에는 주로, 헌법현실에 비추어볼 때 그에 대응하는 헌법규범의 의미와 내용을 찾아서 헌법소송 등의 문제를 해결하기 위한 활동을 의미한다. 우선적으로는 헌법재판소와 여러 헌법학자들이 이 일을 맡지만, 최종적이고 궁극적인 해석주체는 역시 국민이라 할 수 있다.

헌법을 해석하는 방법 역시 크게 3가지인데, 첫째로 법조문을 중심으로 하여 해석하는 방법이 있다. 이는 사비니(F.C.Savigny)의 방법론을 가져온 것인데, 굉장히 고전적이고 교과서적이지만 자칫 헌법현실에서 유리될 위험이 있다. 둘째로 당면한 현실을 기준으로 하거나 개별적 사안을 기준으로 하는 방법이 있다. 굉장히 문제 중심적이고 가치 지향적인 해석방식이라는 특징이 있지만 이 역시 잘못하면 헌법의 규범적 측면이 무시되고 법조문과 괴리를 일으킬 위험이 있다. 마지막 세 번째는 다소간 절충적인 방법으로, 헌법에 내재된 이론과 가치관을 찾아서 그 규범을 중심으로 해석하는 방법이다. 그러나 이 세 가지 중에서 어느 쪽을 택하여야 할지는 결과적으로는 헌법소송 사안에 따라 케이스 바이 케이스가 될 거라는 것이 중론.

법률의 합헌적 해석이라는 것도 있는데, 어떤 법률이 헌법에 비추어볼 때 굉장히 위헌적이라고 판단된다 할지라도, 합헌적으로 해석될 여지가 여전히 남아 있다면 이를 쉽사리 위헌으로 간주해서는 안 된다는 해석지침이다. 이것은 헌법이 일종의 해석적 규칙으로 기능하고 각 법률의 조화를 유도한다는 점에서, 어떤 법률이 헌법에 저촉되는지를 판단하여 최종적으로 그것을 무효화하는 활동인 위헌심사와는 다른 개념이다.

헌법을 보호한다는 것은 헌정생활의 기초가 흔들리는 것을 방지하여 헌정질서를 수호하는 것을 의미한다. 일차적으로는 관련제도가 헌법이 흔들리는 것을 막지만, 궁극적으로는 국민이 현행 헌법을 수호하겠다는 의지가 있어야만이 헌법이 생존할 수 있다. 다른 법과 달리, 국민들의 성원과 지지에 의해서만 보호받는다는 것은 헌법만이 가지고 있는 특이한 성질 중 하나이다.

헌법에 위협이 되는 사례는 크게 두 가지가 있는데, 하나는 위험한 독재자에 의해 발생하는 하향식 헌법침해이며, 다른 하나는 국민들에 의해 발생하는 상향식 헌법침해이다. 전자에 대한 방어수단으로는 먼저 헌법소송, 삼권분립, 헌법의 경성화, 저항권 등이 존재하며, 후자에 대한 방어수단으로는 방어적 민주주의, 위헌정당해산제도 등이 거론된다.

헌법을 보호하기 위한 활동은 대통령 역시 시행할 수 있는데 이것이 바로 대한민국 한정으로 악명높은(…) 국가긴급권이다.[10] 다만 국가긴급권을 발동할 때에는 과잉금지의 원칙을 준수하고, 헌법질서의 정상화를 목적으로 하며, 국가비상사태를 장기화 및 영구화하거나 남발하여 오히려 헌법질서를 위협하면 그 정당성을 잃게 된다. 사실, 어떠한 상황에도 국가긴급권은 국민의 기본권을 마음대로 침해할 수 없으며 이것은 다시 최소침해의 원칙으로 정리되어 있다.

8. 수험과목으로서[편집]

2017년 기준으로 변호사시험, 사법시험, 5 ·9급 법원직 공무원 시험, 5 ·7급 행정직군 및 외교직군 공무원 시험[11], 8·9급 국회사무처 공무원 시험 및 5급 국회사무처 법제직 공무원 시험, 법무사 시험의 필수과목이며, 5급 국회사무처 일반행정직 공무원 시험의 선택과목이다. 군 전역 장교들을 대상으로 하는 비상계획관 시험에서도 출제된다.

사법시험에서는 헌법, 민법, 형법 중에서 그나마 쉬웠다고 본다. 이는 다른 과목에 비해 공부해야 할 법리와 판례가 적은 편이기 때문이다.[12]

출제내용은 헌법 조문(헌정사 포함), 헌법 이론, 헌법 판례[13], 그리고 헌법 부속법령 등이다.

  • 조문: 쉽게 나오면 아주 쉽게 풀 수 있지만, 작정하고 꼬면 골치아픈 부분. 헌법 조문에서 단어 하나를 아주 비슷하지만 완전히 똑같은 의미는 아닌 단어로 바꿔서 오답으로 내는게 가장 많다. 특히 오만가지 정족수 규정이 존재하는 국회 파트와, 상식적으로 당연한 내용만 나와서 단어 하나 표현 하나를 가지고 함정을 파기 가장 좋은 경제 파트가 가장 어렵다. 헌정사는 어떤 조문이 몇 차 헌법부터 들어갔는지, 특정 통치구조가 어느 시대에 해당하는지를 물어보는 문제가 많다.

  • 이론: 헌법 및 법학 일반의 중요 개념, 헌법의 기본이념/기본권/통치구조의 주요 목차에 해당하는 이론을 물어본다. 의외로 무난하기 때문에 변별력은 크지 않다는 평가를 받는다.

  • 판례: 가장 중요한 파트로, 아무리 이론을 잘 알고 있다고 해도 판례는 결국 외워서 대처할 수밖에 없기 때문에 문제가 된다. 그래도 어찌 되었든 시험에서 가장 높은 비중을 차지하는 파트라서 열심히 공부할 수밖에 없다. 전체 판례의 한 70% 정도는 개념과 이론을 명확히 이해하면 외우는 것이 어렵지 않으나, 나머지 30% 정도는 서로 비슷한 케이스인데 아주 사소한 이유로 결정이 다르게 나오거나, 결정 자체가 수험생의 상식과 다른(…) 방향으로 나오면서 암기하기가 어렵다. 게다가 전체 사건을 알고 나면 엄청 상식적인 결정이지만 한두 문장만 떼서 봤을 때는 엥? 싶은 경우가 결코 적지 않아서, 사안이 복잡하다 싶은 판례는 전체 결정문을 읽어주는 게 이해하기 편하다.

  • 부속법령: 가장 골때리는 부분. 헌법의 각 조문과 연관되어 있거나 헌법에서 구체적인 사항을 위임한 법률의 내용을 물어본다. 국회법, 정부조직법, 헌법재판소법, 법원조직법, 공직선거법, 정당법, 지방자치법, 국적법 등 일반적으로 헌법과 관계 있는 법률 하면 떠오르는 법률들이 대표적이지만, 통신비밀보호법, 집회및시위에관한법률, 근로기준법, 개인정보보호에관한법률, 국가인권위원회법, 국가보안법 등도 이 카테고리에 포함될 수 있을 뿐더러(주로 판례를 가지고 엮어서 물어본다) 출제자가 마음먹고 내면 거의 아무 법이나 갖다붙여서 문제로 낼 수 있기 때문에[14] 수험생 입장에서는 엄청나게 골치아프다.


7급 행정직군 공무원 시험의 전공 4과목 중에서 무난하다고 평가되는 과목이라고 평가받았으나, 2014년을 기준으로 지속적으로 어려워지고 있다. 문제가 계속 지엽적인 것을 요구하는데다 지문 자체도 길어지고 있기 때문에 행정법이나 경제학보다 어려워졌다는 평가가 지배적이다.

2017년부터는 5급 공채시험 1차에도 헌법이 반영되며, 반영 방식은 P/F(60점 이상 득점시 패스)가 된다. 헌법 60점을 넘지 못한 수험생들은 본게임이라고 할 수 있는 PSAT 점수 경쟁에서 아예 배제되기 때문에[15] 수험생들을 긴장타게 만들었으나, 막상 뚜껑을 열어 보니 처음 출제된 5급 P/F 헌법은 7급 공무원 헌법보다도 난이도가 낮았다는 것이 대체적인 평가. 주로 조문의 주요 내용을 정확히 알고 있는가를 물어보았고, 판례는 아주 대표적인 것 위주로 출제되었다. 이 때문에 60점만 넘으면 되는 시험에 90점을 넘은 사람이 속출하고 심지어 100점을 받은 사람도 심심치 않게 보였다(…). 아무래도 첫 해이므로 쉽게 출제했을 가능성이 높고, 대한민국의 시험들이 그렇듯이 어느 정도 정착이 되면 본격적으로 난이도가 올라갈 것으로 생각하는 사람들이 많았다.[16]

그리고 2018년에 두 번째로 치러진 5급 공채시험 1차 헌법은 예상대로 2017년보다 난이도가 훨씬 높았다. 판례보다는 조문을 중심으로 물어본 출제경향은 전 해와 크게 다르지는 않았으나, 판례 문제가 거의 없었던 2017년과 달리 판례의 비중이 꽤 높아졌고, 헌법 본 조문 못지않게 국회법, 헌법재판소법, 지방자치법, 공직선거법 등 헌법부속법령의 조문에서 문제를 많이 출제해서 난이도를 올렸다. PSAT에서 고득점을 하고도 헌법 때문에 1차에서 탈락하는 사람들이 적지만은 않을 것으로 예상된다.

그 결과 재경직 과락자가 합격자 수와 맞먹는 초유의 사태가 벌어졌고, 이로 인해 재경직 커트라인이 일행, 교행과 같고 양성평등 컷은 오히려 더 낮았으면서 처음으로 1차 컷 최고점수를 타 직렬에게 빼앗겼다. 재경직 외에도 헌법 과락자가 우수수 떨어지면서 과거 커트라인 부근에 합격자가 바글바글하지 않고 오히려 커트라인으로 갈수록 그 수가 적어지는 기현상이 벌어졌다. 이는 외우기 쉬운 판례나 헌법 조문 위주의 학습의 결과로 부속법령에.대한 암기가 전혀 없었기 때문이다. 결국에는 7급 수준으로 공부하는 것이 안전빵이라는 얘기.

9. 헌법학자[편집]

9.1. 한국[편집]

9.2. 외국[편집]

10. 기타[편집]

아무리 막장 나라라도 헌법에는 대체로 좋은 말을 써놓는다.
헌법은 국가 최고의 거짓말이라고 하는 유머가 나라별로 하나씩은 있다(...)

개신교 목사가 되기 위한 시험에도 헌법 과목이 있다. 당연하지만 대한민국 헌법이 아니고 그 시험을 실시하는 교단에서 자체적으로 마련한 교회법 같은 개념이며 이것도 교단마다 내용이 다르다.

[1] 왼쪽으로 갈수록 상위법, 오른쪽으로 갈수록 하위법이다. 켈젠의 법단계설[2] 이를 경성헌법이라 칭한다. 헌법의 개정이 법률의 개정보다 더 어렵다는 뜻이다. 성문헌법을 채택한 대부분의 나라에서 경성헌법을 채택한다. 경성헌법은 헌법 개정시 대부분 국민투표 등의 절차를 거치지만, 그렇지 않을 수도 있다.[3] 헌법이라는 단어 자체는 송나라 시대의 集韻에 "顯法示人日憲法後人因謂憲爲法" 이라는 문구가 있을 정도로 오래되었다. 다만 당시의 헌법은 단순한 법을 의미하였다.[4] 이 당시, 일종의 꼼수가 이루어졌는데, 서독 정부 대 동독 정부의 협의를 통한 통일이 아니라, 동독의 각 주가 개별적으로 서독의 주로 가입하는 형식으로 우회적인 흡수통일을 하였다.[5] 예를 들어 어느 내전 중인 국가가 인간의 존엄과 세계평화에 이바지한다는 등의 조항을 헌법에 기재하는 것을 들 수 있다. 이럴때는 헌법 현실과의 괴리는 있지만 명목상으로나마 그 국가의 지향점을 제시하는 사례.[6] 헌법학에선 이를 헌법관이라고도 한다.[7] 지금까지도 계속 인용되는 법철학자로서의 면모와는 별개로 칼 슈미트의 나치 부역 경력을 생각하면 상당히 묘해지는 부분.[8] 물론 헌법이 가지는 사실적 특성은 특정한 한 나라의 연구방식에 의해서 창설된다라고 보기 어렵고, 국가라는 조직체가 있는 곳이라면 시공간을 초월해서 그것이 규범력이 갖춘 것이라면 당연히 정치성, 이념성을 가지게 된다.[9] 대표적인 예로는 아마도 일본의 평화헌법이나, 또는, 종교를 갖지 않을 자유까지도 암묵적으로 인정하게 된 종교의 자유를 거론해볼 수 있을 듯하다.[10] 대한민국 헌법 제76조, 77조에 의해 규정되어 있다.[11] 단 5급공채(구 행시)와 외교관후보자선발시험(구 외시)에서는 100점 만점에 60점을 기준으로 한 pass/fail 제도(합불제 절대평가)로 운영된다.[12] 다만 시사상식이 많다고 꼭 헌법 문제를 잘 푸는 건 아니다. 헌법상 논리를 제대로 이해하고 적용해야 하기 때문. 일례로 '수도이전 특별법이 헌법개정에 관한 국민투표권을 침해했기 때문에 위헌이므로 문제에 수도이전이 나오면 전자의 논리가 아닌 후자의 논리를 써줘야 한다'는 잘못된 논리가 이 자리에 기재돼 있었을 정도로 헷갈리기도 한다. 이는 김영일 재판관의 별개의견이며, 헌법재판소의 위헌 결정 이유라고 볼 수 없다. '관습헌법'이 실질적으로 관습법이 실정법보다 우위에 서게 되는, 비판받는 법리긴 하지만.[13] 대부분 헌재결정례이나, 명령이나 규칙 등은 대법원에서 위헌 여부를 최종적으로 심사하고, 기본권이 관련된 민형사소송의 판례도 많기 때문에 대법원 판례도 종종 물어본다. 판례 문제를 낼 때는 '다툼이 있을 경우 판례에 의함' 식의 멘트를 적어주기 때문에 판례와 반대되는 내용은 무조건 오답처리해야 한다.[14] 그만큼 헌법이 커버하는 영역이 방대하다. 일례로 배아줄기세포에 관한 법률도 행복추구권 및 인격권(헌법 제10조)과 엮이기 때문에 부속법령이라고 우기면 우길 수 있으며, 실제로 출제된 적이 있다(…).[15] 헌법을 우선 채점하고, 여기에서 60점 이상을 받은 수험생들의 PSAT 점수만을 가지고 경쟁률을 계산하여 1차 합격자를 결정한다.[16] 실제 비슷한 사례로 2012학년도 수능 수학 과목에서도 문과생에게는 미적분이 몇년만에 다시 등장했을 때에도 미적분 문제만 지나칠 정도로 쉽게 출제했고, 오히려 난이도는 미적분이 아닌 수1 부분에서 변별력을 확보했었다. 물론 시간이 지나자 지금은 다른 파트와 비슷한 난이도로 출제.