위법성조각사유

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違法性 阻却事由
위법성이 조각나는 이유

1. 개요[편집]

위법성 조각사유(違法性 阻却事由)[1]란 범죄의 3대 요건인 구성요건해당성, 위법성, 책임능력중에서 위법성을 면제하는 것으로. 다시말해 이는 위법성을 조각하는, 즉 범죄의 구성요건에 해당하는 경우라도 일정한 사유가 있는 경우 그 위법성을 배제하여 범죄를 성립하지 않는 일련의 사유들을 일컫는다.

2. 위법성조각사유의 종류[편집]

정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙, 자구행위 등이 있다.

단, 이러한 위법성 조각사유에 해당한다고 하여 모든 범죄가 성립하지 않는 것은 아니다. 특히 생명 및 신체에 관한 죄는 그 적용에 있어 매우 엄격한 기준을 두고 있는데, 실제로도 살인죄는 피해자의 승낙 등으로 인해 위법성이 조각되지 않는다.[2][3]

2.1. 정당행위[편집]

법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위를 말한다. 실례에서는 위법성조각사유의 대부분을 정당행위가 차지한다. 법률 본조에서 드러나듯 '사회 상규에 위배되지 아니하는 행위'라는 정당행위의 구성요건은 '현재의 부당한 침해행위를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위'인 정당방위나, '현재의 위난을 피하기 위한 행위'인 긴급피난을 실질적으로 포섭하기 때문이다. [4]

구성요건상 정당행위 아닌 정당방위나 긴급피난이 별도로 존재하려면 법령이나 업무로 인한 행위가 아닐 것은 물론, 전자에 있어서는 방위행위에 상당한 이유가 있으나 그 상당한 이유가 사회상규를 위배하는 경우, 후자에 있어서는 현재의 위난을 피하기 위한 행위지만 사회상규를 위배하는 경우여야 한다고 볼 수도 있다. 그러한 경우 각각 정당방위와 긴급피난으로 의율할 수밖에 없으므로 정당행위와 나머지 위법성 조각사유의 구별 실익이 전혀 없는 것은 아니다.

1. 법령에 의한 행위

- 경찰관의 직무집행
- 일반인의 현행범 체포 (형사소송법 제212조에 규정)
- 정당한 쟁의 행위
- 성직자가 신도의 범죄행위를 고백받고도 신고하지 않는 행위 (형법에 규정) (하지만 적극적으로 도피시키고 은닉했다면 처벌된다.)


2. 업무로 인한 행위

- 의사의 치료, 수술 행위 (상해)
- 군인이 전투 중에 살인하는 행위 (비무장한 민간인이나 이미 제압된 적을 살해한다면 처벌받아야한다.)
- 교도관의 사형집행 (살인)
- 부검 (사체훼손)


3. 기타 사회 상규에 위배되지 않는 행위

- 훈육 목적으로 손바닥을 몇 차례 때린 행위
- 범죄 피해자 가족이 너무 열받아서 범죄자에게 용인할 만한 가벼운 폭행을 한 행위 (재판과정에서 가려질 듯하다.)
- 사회 공인을 과도하지 않게 비판하거나 욕하는 행위. 대표적으로 http://www.ohmynews.com/NWS_Web/View/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0002199909 과 같은 사례.
- 김완섭에 대한 악플. 독도일본에 돌려주라는 일본 제국스러운 망언에 대한 인신공격성 발언은 사회상규에 위배되지 않는 행위로 담당 검사도 대한민국 국민으로서 화가 났다고 할 정도로 문제있는 발언이었다. 원희룡 현 제주도지사가 당시 무료변론을 맡기로 한 사건이며 악플러 전원이 죄가 안됨[5] 처분으로 끝났다.

2.2. 정당방위[편집]

해당 문서 참조.

2.3. 긴급피난[편집]

해당 문서 참조.

2.4. 피해자의 승낙[편집]

해당 문서 참조.

2.5. 자구행위[편집]

해당 문서 참조.

3. 참고[편집]

3.1. 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오[편집]

위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오, 위법성조건착오, 허용구성요건착오라고도 한다.

객관적 정당방위상황이 존재하지 않음에도 불구하고 존재한다고 인식하고, 기타 나머지 주관적 정당화요소(의사, 목적 등)를 갖추고서, 범죄구성요건에 해당하는 행위를 한 경우를 말한다. 객관적 구성요소 없음에도 존재한다고 착오한 점에서 구성요건 착오와 흡사하고, 정당하다 믿기 때문에 정당하다고 생각한다는 점에서는 위법성 착오와 유사하다. 주관적 정당화요소를 결한 경우와는 서로 반대되는 상황이다. 즉 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 주관적정당화요소는 갖춰졌지만 객관적 정당화요소가 결여된 경우이고, 주관적 정당화요소를 결한 경우는 객관적 정당화요소는 갖춰졌지만 주관적 정당화요소가 결한 경우이다. 형법상의 착오 유형에 대해서는 착오항목에 상세히 서술되어 있다.

통설인 법효과제한적 책임설에 따르면 오상방위의 경우 위법고의의 불법은 존재하지만 책임고의가 없다고 한다. 즉 과실범으로 보겠다는 것으로, 대부분 오상방위의 형태인 폭행의 경우 위험범이자 거동범이라 과실규정과 미수규정[6]이 없으므로 학설에 따르면 처벌하지 않는다. 유의미한 판례는 없다.

오상방위이자 과잉방위인 경우 오상과잉방위라 칭한다. 자세한 내용은 정당방위 참조.

3.2. 초법규적 위법성 조각사유[편집]

해당 문서 참조.

[1] 阻却. 방해하거나 물리침.[2] 생명을 처분 가능한 법익으로 보고 있지 않기 때문.[3] 단 피해자의 진지한 승낙이 있었을 경우 불법이 다소 감경된, 촉탁 및 승낙에 의한 살인죄로 처벌받는다. 다시 한번 강조하지만 진지한 승낙 이다. 이러한 의사표시의 진의문제는 비진의의사표시 항목을 참조할 것.[4] 그러나 가령 정당방위가 정당행위의 구성요건을 갖춘다고 반드시 정당행위로 의율해야 하는 것은 아니고, 정당방위의 구성요건을 충족한다면 정당방위로 의율해도 그만이지만 대법원은 그렇게 하지 않고 있다. 실제 정당행위 아닌 정당방위 판례는 건국이래 60여년간 47건에 그치고 있다.[5] 위법하기는 하지만 사회상규에 어긋나지 않아 처벌할 수 없다는 검찰 처리 방침.[6] 미수를 처벌한다는 규정이 없는 모든 범죄는 당연히 예비음모도 처벌하지 않는다.

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