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성풍속에 관한 죄

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형법 제22장 성풍속에 관한 죄[2]

제241조삭제 <2016.1.6>
[단순위헌, 2009헌바17, 2015.2.26. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조는 헌법에 위반된다.][3]

제242조(음행매개) 영리의 목적으로 사람을 매개하여 간음하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 2013.06.19>

제243조(음화반포등) 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제244조(음화제조등 <개정 1995.12.29>) 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

제245조(공연음란) 공연히 음란한 행위를 한 자[4]는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.<개정 1995.12.29>


1. 개요2. 보호법익

1. 개요[편집]

性風俗에 關한 罪
성풍속에 관한 죄(Strafbare Handlungen gegen die Sittlichkeit)란 성도덕 또는 건전한 성적 풍속을 보호하기 위한 성생활에 관계된 범죄를 말한다. 형법은 성에 관한 범죄를 강간과 추행의 죄와 성풍속에 관한 죄로 나누어 강간죄와 성에 관한 범죄를 강간과 추행의 죄와 성풍속에 관한 죄로 니느아 강간죄와 강제추행죄등 개인의 성적 자유를 침해하는 범죄를 강간과 추행의 죄의 장에서 규정하고, 성풍속에 관한 죄의 장에서는 음행매개죄, 음란물죄 및 공연음란죄를 규정하여 사회의 성질서를 보호하고 있는 점에 특색이 있다. 독일형법이 성적 자기결정에 대한 죄(Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung), 스위스형법이 성풍속에 관한 죄(Strafbare Handlungen gegen die Sittlichkeit), 일본형법이 외설, 간음 및 중혼의 죄의 장에서 성에 관한 모든 범죄를 규정하고 있는 것과 구별된다.

성풍속에 관한 범죄에 있어서도 근친상간(독일형법 제173조; 스위스형법 제213조; 오스트리아형법제211조) 또는 계간(스위스형법 제194조; 오스트리아형법 제209조) 등을 처벌하는 입법례도 있으나 형법에는 이러한 규정이 없다. 성제도(Sexualverfassung)를 보호하는 것은 형법의 과제가 아니며, 성형법을 자유화의 이념에 따라 사회의 성적 질서에 대한 중대한 침해의 방지에 제한하여 인간의 사생활도 보호해야 하기 때문이다.

형법의 성풍속에 관한 죄는 2종으로 나눌 수 있다. 음행매개죄 및 음란물죄와 공연음란죄가 그것이다.

2. 보호법익[편집]

성풍속에 관한 죄의 보호법익을 일률적으로 설명할 수는 없다. 음란물죄와 공연음란죄의 보호법익은 선량한 성풍속의 보호에 있다. 이에 반하여 간통죄와 음행매개죄의 보호법익이 무엇인가에 관하여는 견해가 대립되고 있다.

통설은 간통죄의 보호법익을 넓은 의미에서 성적 풍속으로서의 성도덕이라고 해석한다. 이에 반하여 성풍속 또는 성도덕을 보호법익이라고 하는 것은 죄형법정주의에 반할 위험이 있기 때문에 간통죄의 보호법익은 부부간의 성적 성실의무라고 해야 한다는 견해와 간통죄의 보호법익인 성도덕은 성적 성실의무와 제도로서의 가정을 포함하는 개념이라고 해석하는 견해도 있다. 그러나 구성요건요소가 아닌 성풍속을 보호법익으로 한다고 하여 죄형법정주의에 반할 수 없을 뿐만 아니라, 가정이 성도덕에 포함되는 개념이라고 할 수도 없다. 간통죄에 의하여 성도덕이 보호되는 것을 부정할 수는 없다. 그러나 성적 성실의무라는 의미에서의 성도덕이 형법의 보호법익이 될 수는 없다. 이러한 의미에서 간통죄의 보호법익은 성풍속이 아니라 가정의 기초가 되는 제도로서의 혼인이라고 해석하는 것이 타당하다. 간통죄를 처벌하고 있는 오스트리아와 스위스형법이 이를 혼인과 가족에 관한 죄(Strafbare Handlungen gegen Ehe und Familie)로 규정하고 있고, 독일구형법이 간통죄를 풍속에 관한 죄와 분리하여 혼인과 가족에 관한 죄의 장에서 규정하고 있었던 것도 이러한 의미에서 이해할 수 있다. 음행매개죄의 보호법익도 개인의 성적 자유라고 해석하는 견해가 있다. 그러나 음행매개죄의 주된 보호법익은 선량한 성풍속이며 피음행매개자의 성적 자유는 부수적인 보호법익이 된다고 해석하는 것이 타당하다.

[1] 2015년 2월 26일, 위헌 결정으로 인해 효력 정지, 2016년 1월 6일 형법 개정으로 정식 삭제.[2] 1988년 이전 본 장의 명칭은 '풍속을 해하는 죄'였다.[3] 즉, 2015년 2월 26일 이후로 간통은 범죄에 해당하지 아니한다.[4] 성적인 의도가 담겨 있는 행위라야 한다. 단순히 나체를 노출하는 것은 경범죄처벌법의 '과다노출'에 해당된다. 자세한 것은 공연음란/판례 참조.